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diritto
Natura del rinvio operato dalle norme di diritto internazionale privato.
Non v’è dubbio che il risultato pratico di maggior rilievo dell’applicazione delle norme di diritto internazionale privato è il rinvio ad un ordinamento straniero per la regolamentazione di fattispecie che presentano elementi di estraneità.
Quanto alla natura giuridica del rinvio operato dalla norma di diritto internazionale privato la dottrina più recente (BALLARINO) ha elaborato la tesi detta del rinvio di produzione: il nucleo fondamentale di questa teoria è che il rinvio ad un ordinamento straniero conferisce alle norme di diritto internazionale privato il carattere di norme sulla produzione giuridica (di fonti sulla produzione). Considerate come norme sulla produzione giuridica, le norme di diritto internazionale privato si distinguono dalle altre norme di questo tipo per la caratteristica di agire in connessione con ordinamenti stranieri (e con la mediazione, decisiva, di un criterio di collegamento), provocando l’inserzione nell’ordinamento di cui fanno parte di norme identiche a quelle che esistono negli ordinamenti stranieri richiamati. Questa inserzione di norme straniere è continua (in quanto segue strettamente ogni modificazione dell’ordinamento richiamato) ed automatica (perché avviene senza bisogno di ulteriori specifiche di disposizioni).
Accertamento del diritto straniero e l’eventuale mancata individuazione dello stesso.
Per lungo tempo, la nostra giurisprudenza ha affermato che la parte che invoca l’applicazione della legge straniera ha l’onere di provarne l’esistenza ed il contenuto, come se si trattasse di fatti di causa (principio dispositivo).
Alla base di questo atteggiamento, non stavano argomenti teorici, ma semplici esigenze politiche (o di comodo), come dimostra la palese contraddizione con altre affermazioni giurisprudenziali. In particolare, quella per cui l’errata applicazione del diritto straniero può costituire motivo di ricorso per Cassazione per violazione o falsa applicazione di norme di legge. Di fatti, se l’accertamento del diritto straniero fosse stata una quaestio facti, si sarebbe dovuto coerentemente concludere per l’incensurabilità in sede di legittimità.
L’art. 14 della legge 218/1995 ha affermato che anche per le norme di diritto internazionale privato vale il principio iura novit curia, nel senso che spetta al giudice, come dovere d’ufficio conoscere o procurarsi la conoscenza del diritto straniero. Nell’adempiere tale dovere è previsto che il giudice possa avvalersi di esperti o di istituzioni specializzate; se, nonostante ciò il contenuto del diritto straniero non può essere accertato (art. 14, II°comma), questi potrà applicare quello eventualmente richiamato da altri criteri di collegamento previsti dalle norme di diritto internazionale privato; e se infine, neppure questo è possibile, allora si potrà fare riferimento alla lex fori ovvero si applicherà il diritto italiano.